Prisión preventiva oficiosa: ¿medida contra la incidencia delictiva y la impunidad o violatoria de los derechos humanos?

La prisión preventiva como figura jurídica ha sido abordada desde varias perspectivas, por un lado, se considera que es la medida que garantiza la retención de las personas que presuntivamente han cometido algún delito, lo que, desde algunas ópticas contribuye a hacer frente a la incidencia delictiva y abatir la impunidad, empero, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) considera que debe ser una medida excepcional y utilizada bajo condiciones estrictas con la finalidad de no lesionar los derechos humanos de las personas.

En ese sentido, hay que decir que la prisión preventiva es aquella que impide que las personas gocen de su libertad durante su proceso y tiene como objetivos los siguientes:

a) “Asegurar la comparecencia efectiva del imputado-acusado al proceso penal;

b)  Que el imputado-acusado no se evada de la acción de la justicia;

c)  Que el imputado-acusado no afecte el material probatorio; y

d)  Que el imputado-acusado no agreda a las víctimas y demás sujetos procesales.”1

Es importante señalar que la prisión preventiva se ha mantenido vigente principalmente por la finalidad de evitar que el imputado en el proceso penal no evada la acción de la justicia, y por el contrario, se mantenga presente durante el curso del mismo.

Una vez dicho lo anterior, hay que entender que cuando hablamos de prisión preventiva existen dos tipos o modalidades: la justificada y la oficiosa. La primera “es solicitada por el Ministerio Público ante un juez, quien decide si la medida es necesaria e idónea para cada caso; la segunda no prevé el análisis por el juez, se dicta de manera automática si el delito que se le imputa al individuo se encuentra listado en el artículo 19 de nuestra Constitución”.2

Al respecto, hay que decir que dicho artículo constitucional desde su texto original ha sido reformado en 5 ocasiones, las reformas más relevantes han sido la de 2008 donde se incorporó la figura de la prisión preventiva en general (tanto la justificada como la oficiosa), así como la reforma de 2019 donde se amplió el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa.

En 2008, esta medida cautelar en su forma justificada ya establecía que: “el Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.”3

Además se agregó la prisión preventiva de forma oficiosa para los casos “de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud.”4

“Durante la vigencia del sistema penal antiguo [inquisitivo antes de 2016], la legislación mexicana contemplaba un modelo en el que la prisión preventiva durante el proceso era la regla y la libertad era la excepción. Con el nuevo sistema penal, se optó por uno en el que solamente cuando una persona era investigada formalmente por ciertos delitos, procedía la prisión preventiva en forma automática.”5 Sin embargo, tal y como veremos más adelante desde la perspectiva de derechos humanos, no es deseable que la medida cautelar se aplique a partir de los hechos constitutivos de delitos que se investiguen.

Desde su incorporación al texto constitucional, se observa que, de acuerdo a los objetivos de la prisión preventiva, la intención principal era buscar una manera de dar mayor protección a las víctimas de ciertos delitos, tutelando en específico la vida y la integridad física de las personas, así como aquellos delitos que se relacionan con delincuencia organizada y narcotráfico.

Como se dijo anteriormente, el establecimiento de la prisión preventiva es una manera de asegurar la retención de personas relacionadas con algún proceso penal, y en efecto, tal como veremos más adelante, a partir de la ampliación del catálogo que amerita prisión preventiva oficiosa, la población penitenciaria tuvo un importante incremento.

Pese a lo anterior, en vez de apostar por la justificación en la imposición de la medida cautelar, en 2019 se amplió el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa y se agregaron: abuso o violencia sexual contra menores, feminicidio, trata de personas, robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales, corrupción, delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares, delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, delitos en materia de armas de fuego y explosivos de uso exclusivo del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.

“La ampliación del catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa coincide con un aumento de casi 4% en el número de personas privadas de la libertad bajo esta medida cautelar, durante el primer año de entrada en vigor de la modificación al artículo 19 constitucional –marzo 2021–marzo 2022”.6

Sin embargo, aunque el Estado ha utilizado el incremento de la población penitenciaria...como una respuesta mediática que trasmita seguridad a la sociedad, recupere la credibilidad del público para las instituciones y desincentive las actividades delictivas7, esto no representa necesariamente una reducción al problema de impunidad en nuestro país si consideramos que quienes se encuentran bajo la medida cautelar no cuentan con una resolución judicial que acredite la comisión del ilícito.

En cambio, otro dato duro respecto al tema que nos ocupa es que en nuestro país el 36.1% de las personas imputadas son sometidas a prisión preventiva de manera oficiosa. Esto es, sin que haya mediado debate o análisis de la necesidad de imposición de esta medida de privación de su libertad.8

Como podemos ver, se amplió el catálogo introduciendo aspectos muy diversos, por un lado da la impresión, que se da una mayor protección a mujeres y menores de edad, y por el otro que se persigue con mayor efectividad a los delitos cometidos por servidores públicos como el enriquecimiento ilícito y abuso de funciones, así como los delitos relacionados con la denominada práctica de “huachicoleo.”

Lo anterior, puede sonar muy popular, pues da la impresión que se hará frente con mayor rigor al combate a estos delitos, empero, más allá de la intención del legislador al establecer estas medidas, lo que es innegable es que esto representa un retroceso en el respeto al principio de presunción de inocencia, debido proceso y contradicción fundamentales en un sistema penal de corte acusatorio y oral.

“El problema no es la existencia de la medida cautelar prisión preventiva oficiosa, sino a que su impocisión en contra de las personas se rige conforme a la clasificación del delito que presuntamente se cometió, no así respecto a la necesidad real que existe o no de retener a la persona.”9

Otro dato arroja que solo “2 de cada 10 personas imputadas bajo prisión preventiva concluyeron sus procesos mediante una sentencia condenatoria.”10 Muchos de ellos fueron privados de la libertad, sin resultar efectivamente responsables, lo que indiscutiblemente representa una afectación a derechos humanos.

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos dio cuenta de la afectación que representa hacia las personas la reforma constitucional y la ampliación al catalogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa en la ley secundaria y promovió, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, una acción de inconstitucionalidad contra la procedencia de la prisión preventiva oficiosa al considerar que se vulneran los derechos a la libertad personal, al debido proceso, así como las garantías judiciales y el principio de presunción de inocencia11.

En este caso, el ministro ponente Luis María Aguilar Morales propuso al pleno de la SCJN dejar de aplicar la prisión preventiva oficiosa prevista en el artículo 19 de la Constitución esto al estimar que conforme al derecho internacional de los derechos humanos, los jueces constitucionales tendrán que inaplicar las restricciones de fuente constitucional, para dar prevalencia a las normas internacionales que sean más protectoras de los derechos humanos.12

El proyecto del ministro retomó que la prisión preventiva oficiosa ha sido calificada en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como una medida contraria a la Convención y a los derechos de las personas, ya que lejos de ser una medida cautelar, su aplicación automática impide que el juzgador valore las condiciones fácticas del caso y, eso la traduce en una pena anticipada que vulnera la presunción de inocencia.

La calificación del Sistema Interamericano a partir de resoluciones como, Notrín Catriman y otros vs Chile, ha sostenido lo siguiente:

a)  “Es una medida cautelar y no punitiva, por lo que debe estar dirigida a lograr fines legítimos y razonablemente relacionados con el proceso penal, y no puede convertirse en una pena anticipada ni basarse en fines preventivos- generales.

b)  Debe fundarse en elementos probatorios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito que se investiga, sin meras conjeturas;

c)  Debe estar sujeta a revisión periódica, para impedir que se prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción; y

d)  Además de legal, no puede ser arbitraria; es decir, las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva.”13

Si pasamos la mirada al artículo 156 del Código Nacional de Procedimientos Penales, podemos observar que los parámetros se adecuan a los requisitos enlistados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues de acuerdo a ese precepto, la impocisión de la prisión preventiva deberá seguir el criterio de mínima intervención realizando un análisis de idoneidad y proporcionalidad de la medida, justificando las razones por las que la medida cautelar impuesta es la que resulta menos lesiva para el imputado. Esto implica el parámetro de aplicación de una prisión preventiva, pero de carácter justificado, no en automático.

En ese sentido, la Suprema Corte de Justicia en un ejercicio de control de convencionalidad dijo que aunque la prisión preventiva oficiosa está prevista en el artículo 19 de la Constitución, es necesario interpretar este precepto entendiendo el carácter oficioso de la medida cautelar como una modalidad en la que el juez penal debe abrir el debate para determinar si se justifica la imposición de la prisión preventiva, sin necesidad de que el Ministerio Público hubiera solicitado la medida cautelar.

Lo anterior, implica que los jueces penales deberán siempre estudiar las circunstancias del caso concreto para verificar la idoneidad de la necesidad de cautela, cuando la conducta delitiva encuadre en algunas de las previstas en el artículo 19 de la Constitución, aun cuando el ministerio público no lo haya solicitado.

Una vez planteado lo anterior, es necesario mencionar que mientras la Suprema Corte en funciones de tribunal constitucional resolvía la constitucionalidad de la prisión preventiva oficiosa, la problemática estaba siendo analizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Daniel García y otro vs México. Sin embargo, no era la primera vez que el organismo interamericano entraba al estudio del tema respecto al orden jurídico mexicano, pues en la resolución del caso Tzompaxtle Tecpile vs México, de noviembre de 2022 “se obligaba a todos los jueces nacionales a entrar en debate sobre si concede o no la prisión preventiva bajo el estándar de excepcionalidad y no por el delito imputado, pues de la misma condena se desprende que debe modificarse el régimen jurídico de la prisión para dar como finalidad que sólo sea necesaria en casos individuales de extrema cautela”14

Caso Daniel García y otro vs México

Fue así que en fecha 25 de enero de 2023 la Corte Interamericana de Derechos Humanos nuevamente condenó a México y resolvió el caso Daniel García y otro vs México, donde las personas fueron declaradas víctimas por su detención y privación a la libertad, en el marco del proceso penal del cual fueron objeto, donde fueron mantenidas en prisión preventiva por más de 17 años hasta que se adoptaron medidas alternativas a la privación a la libertad.

Ahí, la Corte Interamericana consideró que la figura de la prisión preventiva oficiosa es per se contraria a la Convención Americana, esto al señalar que:

a) No se hace mención a las finalidades de la prisión preventiva, ni a los peligros procesales que buscaría precaver;

b) No se hace referencia a la exigencia de hacer un análisis de la necesidad de la medida frente a otras menos lesivas para los derechos de la persona procesada.

Así, la Corte Interamericana condenó al Estado Mexicano a realizar diversas medidas de reparación tales como:

a)  Concluir los procedimientos penales en curso en los plazos más breves;

b)  Revisar la pertinencia de mantener las medidas cautelares;

c)  Desarrollar las investigaciones sobre los hechos de tortura en perjuicio de las víctimas;

d)  Adecuar su ordenamiento jurídico interno sobre prisión preventiva oficiosa.

Como vemos, lejos de remediar una problemática que sucede desde hace décadas en el sistema de justicia penal, se ha ampliado el catálogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa, sin que esto impacte en la sensación de seguridad por parte de la población, ni mucho menos en la reducción de la incidencia delictiva, por el contrario, las condenas al Estado Mexicano continúan dando la impresión de ser un país que poco hace por respetar los derechos humanos no solo de sus nacionales, sino de todo aquel que pise suelo mexicano.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha determinado que la aplicación automática de la prisión preventiva es inconvencional, y por tanto aun cuando el proceso penal inicie con motivo de un hecho delictivo que encuadre en los previstos en el artículo 19 Constitucional, no deberá de entenderse como aplicación automática, sino que el juez deberá abrir el debate a la justificación de la idoneidad y proporcionalidad de la necesidad de cautela.

En suma, debe trasladarse la mirada e impactar los esfuerzos en mejorar la operación del sistema de justicia, para que como un elemento clave para la protección de los derechos humanos de imputados y acusados, y el cumplimiento al debido proceso, los jueces cuenten con las herramientas necesarias para justificar la medida cautelar de prisión preventiva para los casos estrictamente necesarios.

Ivonne Panico Bressant

Especialista en derecho procesal constitucional y derechos humanos

Notas

1 Carrillo Velázquez, Jorge Eduardo, “Prisión preventiva y arraigo: caso Tzompaxtle vs México”, Hechos y Derechos, México, número 73, enero-febrero 2023, https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y- derechos/article/view/17801/18151
2 Rosales López, Juan José, “La prisión preventiva oficiosa como política criminal fallida y su violación al derecho humano de presunción de inocencia”, Hechos y Derecho, México, número 72, noviembre-diciembre 2022, enero-agosto de 1977, https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y- derechos/article/view/17608/18036

3 Ver artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.
4 ídem
5 Tapia Olivares, Luis Eliud, La Prisión Preventiva Oficiosa: Análisis de su Incidencia en México, 2 de Febrero de 2023, https://agendaestadodederecho.com/la-prision-preventiva-oficiosa-analisis-de-su-incidencia-en mexico/#:~:text=Paradójicamente%2C%20la%20prisión%20preventiva%20oficiosa,respetuoso%20de%20los %20derechos%20humanos.

6 Hallazgos México Evalúa 2021, p. 90
7 Rosales López, Juan José, op. cit.
8 Hallazgos de México Evalúa, Seguimiento y Evaluación del Sistema de Justicia Penal en México, 2020, p. 92

9 idem
10 Hallazgos de México Evalúa, Seguimiento y Evaluación del Sistema de Justicia Penal en México, 2021, p. 92 11 Cabe señalar que la acción de inconstitucionalidad no procede respecto de reformas constitucionales, sin embargo la Suprema Corte de Justicia de la Nación pudo entrar al estudio de la ampliación del cátalogo de delitos que ameritan prisión preventiva oficiosa porque el paquete de reformas implicaba cambios a la legislación secundaria.

12 Proyecto de acción de inconstitucionalidad acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019, discutido en el Pleno de la SCJN el 5 de septiembre de 2022, párr. 369
13 ídem párrafo. 197

14 Rosales López, Juan José, op. cit.

Fuentes:

Carrillo Velázquez, Jorge Eduardo, “Prisión preventiva y arraigo: caso Tzompaxtle vs México”, Hechos y Derechos, México, número Número 73, enero- febrero 2023, https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y- derechos/article/view/17801/18151

Caso Daniel García y otro vs México, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 25 de enero de 2023.

Notrín Catriman y otros vs Chile, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 29 de mayo de 2014.

Proyecto de acción de inconstitucionalidad acción de inconstitucionalidad 130/2019 y su acumulada 136/2019, discutido en el Pleno de la SCJN el 5 de septiembre de 2022.

Rosales López, Juan José, “La prisión preventiva oficiosa como política criminal fallida y su violación al derecho humano de presunción de inocencia”, Hechos y Derecho, México, Número 72, noviembre-diciembre 2022, enero-agosto de 1977, https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/hechos-y- derechos/article/view/17608/18036

Hallazgos de México Evalúa, Seguimiento y Evaluación del Sistema de Justicia Penal en México, 2020.

Hallazgos de México Evalúa, Seguimiento y Evaluación del Sistema de Justicia Penal en México, 2021.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Código Nacional de Procedimientos Penales

¿Existe un derecho al patrimonio genético humano?

Imaginemos la vida dentro de 70 años, una pareja decide que es momento de tener un segundo hijo. Acuden a una clínica donde realizan procedimientos de fertilización medicamente asistida y comienzan a enlistar todas las características que desean que tenga su futura hija. No omiten ningún detalle, desde el color de cabello, complexión, estatura, hasta la facilidad para cantar, nadar, aprender otros idiomas, dominar diversos ámbitos de las ciencias exactas y por supuesto, una gran inteligencia para el razonamiento lógico. Quieren, en primer lugar, que su futura hija tenga un aire similar al de su hermana, aunque también desean asegurarse de que tenga una vida plena, feliz y muy, muy, muy exitosa.

Cuando salen de la clínica, la pareja se siente muy tranquila, su ventura está puesta en las manos de la ciencia y la tecnología y, no imaginan que quince años después, su hija sentirá una gran confusión y conflicto de identidad al no sentirse identificada con sus padres —a los cuales no se parece nada en términos fenotípicos— y confundida, pues se percibe como el clon de su hermana, la cual falleció poco antes de que ella naciera… Consternada, se pregunta una y otra vez: ¿Mis padres tenían derecho de manipular mi información genética? ¿Podían condicionar mi futuro a través de mis capacidades y habilidades? ¿Tenían derecho de decir que yo sería una especie de clon de mi hermana, quitándome individualidad? ¿Estoy determinada por mi material genético o soy realmente un ser libre? ¿Y si tuviera un hijo… yo también manipularía su genoma?

Esta breve narración de tinte distópico, sirve como ilustración e invitación para reflexionar sobre el futuro, destino y límites del desarrollo de las ciencias genómicas, desde la perspectiva jurídica, las cuales han avanzado y ‘progresado’ a pasos agigantados y, han generado un sinfín de preocupaciones y debates sobre cómo se deben proteger a las personas y al ambiente de los posibles riesgos que se pueden presentar en el curso de las investigaciones y aplicación de los resultados de las mismas; en respuesta a esa inquietud, hace algunos años se comenzó a hablar sobre la protección del patrimonio genético, para referirse a la tutela jurídica del genoma en términos muy generales.

Sin embargo, cabe reflexionar si era realmente necesario crear un nuevo término para denominar algo que ya es generalmente conocido como genoma. Personalmente, considero que sí era necesaria la adopción de este término, pues no solo hace alusión al material genético en términos científicos, sino que también engloba el aspecto socio-jurídico de la información genética, que cada vez está siendo más visible.

Ahora bien, un problema al que nos podemos enfrentar al introducirnos a este tema es el hecho de que a pesar de que algunos textos jurídicos norman la protección del patrimonio genética de las personas, no se explica qué debemos entender por este término; y en al ámbito académico, ocurre una situación similar ya que los autores que han realizado reflexiones sobre el tema no han propuesto de manera concreta una definición. Por este motivo propongo la siguiente conceptualización:

El patrimonio genético humano es la información genética contenida en el genoma que todas las personas recibimos de nuestros antepasados y es también la información que será transmitida a las siguientes generaciones, por lo que por una parte es un bien que le pertenece a la humanidad por no tener un titular específico, pero por otra parte, existe una dimensión individual, ya que las variaciones en la expresión genética a lo largo de nuestro desarrollo, nos confieren una valiosa individualidad, que nos hace seres únicos e irrepetibles.

Los elementos que conforman la definición antes mencionada de patrimonio genético humano son los siguientes:

• Genoma humano es un bien jurídico.

• La información genética se hereda.

• Titularidad colectiva e individual del patrimonio genético humano.

Una vez hecha la conceptualización, también cabría preguntarse si al ofrecer una tutela jurídica a este bien, se debe entender que existe un derecho al patrimonio genético humano, y si es así, esto qué implica.

En ese sentido, en primer lugar es pertinente recordar que la precisión de diversos derechos a lo largo de la historia de la humanidad es el resultado de la necesidad de proteger algún bien en riesgo, y en el caso que nos ocupa, que es el vertiginoso desarrollo de las ciencias genómicas, hay varios bienes jurídicos en potencial peligro, como lo es la integridad física y emocional, la libertad, la autonomía, la privacidad de la información genética, la dignidad, la identidad, la salud y por supuesto, el genoma como parte del cuerpo humano.

Es cierto que existen mecanismos de protección previstos en el derecho vigente mexicano que podrían servir para tutelar estos bienes frente a la realización de prácticas genéticas que generen un daño o reaviven, en un caso muy extremo, los discurso que tiene como base la ideología del determinismo genético. No obstante, no se trata de figuras jurídicas especializadas que respondan a las problemáticas de manera integral, en parte porque no fueron elaborados para resolver estas cuestiones y también porque es necesario que, en la elaboración de la regulación jurídica de la actividad científica, participen científicos y técnicos en dichas materias, y no solo juristas conocedores de las técnicas legislativas y de la voluntad popular, es decir, debe existir una colaboración multidisciplinaria.

Otro aspecto por considerar es la insistencia de la comunidad internacional en el hecho de que todas las personas, sin importar nuestro origen étnico, compartimos prácticamente la misma información genética, y por ello, el genoma humano ha sido reconocido como patrimonio de la humanidad y como la unidad fundamental de la especie humana;[1] por ese motivo, se ha exhortado a los Estados y sus gobernantes a regular y supervisar las investigaciones en las que se tiene como objeto de estudio el genoma, esto recobra especial importancia en estos momentos en los que la pandemia provocada por el virus SARS- CoV-2 ha propiciado las condiciones para la realización de múltiples estudios genéticos para entender la enfermedad, sus síntomas, sus consecuencias y buscar de esta manera una cura y una vacuna.

Por su parte, la comunidad científica también ha insistido en los últimos años en la necesidad de adoptar una legislación especializada que establezca límites y parámetros en la actividad investigadora, para evitar el abuso o aplicación negligente del conocimiento científico en perjuicio de algunas personas, comunidades o incluso, la humanidad.

Sabemos que la ciencia suele avanzar más rápido que el derecho, y que eso es una desventaja y un reto con muchos obstáculos para proteger a las personas y su dignidad, sin embargo, la delimitación del derecho al patrimonio genético y su incorporación al sistema jurídico mexicano podría ser una solución —o parte de ésta— a muchos conflictos que se están presentando o se presentarán en poco tiempo, ya que su finalidad es garantizar la integridad personal, la vida, el libre desarrollo de la personalidad, la subsistencia de la especie humana y evitar actos discriminatorios que tengan como bandera la supuesta superioridad genética de algunos.

Por último, cabría destacar el carácter polifacético de dicho derecho, puesto que engloba diversas prerrogativas, deberes y obligaciones que prevén una protección integral, tales como la protección a la identidad genética y la intimidad genética, el derecho a tener acceso a las prácticas genéticas para curar alguna enfermedad, la obligación de obtener el consentimiento previo, libre, informado y expreso de los participantes de las investigaciones; la obligación de garantizar la protección de las personas y de la humanidad en cualquier momento de la actividad científica a través de la realización de una ineludible evaluación de los riesgos-beneficios de todos los proyectos de investigación que tengan por objeto estudiar, modificar, editar o/y sintetizar el genoma humano en su totalidad o en parte; así como el deber social de velar por la protección de este bien, mediante la participación activa e informada en la toma de decisiones respecto de este tema.

Ximena Pérez García

Nota: Estas ideas fueron retomadas de la tesis que elaboré para obtener el titulo de licenciada en derecho, titulada Patrimonio genético como un derecho humano, la cual puede ser consultada en:

http://oreon.dgbiblio.unam.mx/F/CAVBK9T2K13YULY7L64RTH3MMLP9GG2YJGVLESGARIX4LX9LPC-08344?func=full-set-set&set_number=027790&set_entry=000001&format=999

Notas:

[1] Declaración Universal sobre el Genoma Humano y Derechos Humanos.

¿Qué es la iurisficción?

La iurisficción o iurisfictio (expresión latina para referirse a la iurisficción) puede ser entendida básicamente como un proceso creativo que combina el estilo literario de un jurista, un abogado, o un juez, acompañado necesariamente de una reflexión sobre la justicia o el derecho, o de una determinada tesis sobre un problema jurídico.

Atendiendo al llamado de Wanda Mastor y Lionel Miniato publicado en una crónica reciente para producir más narrativas jurídicas,[1] la iurisficción pretende enriquecer al derecho en toda su extensión (su enseñanza en las aulas y su creación práctica) mediante la movilización de un imaginario susceptible de reconocer realidades y liberar posibles.[2] Asimismo, diferente de las aproximaciones narrativistas de la jurisprudencia (véase, Robert Cover, Nomos and Narrative, 1983; y Antoine Bailleux, Récits judiciares de l’Europe), así como de los hechos jurídicos (véase, Michel Taruffo, Jeane Gaakeer y José Calvo), la iurisficción se balancea hacia el campo literario mostrando a su vez “cómo la ficción puede movilizar la consciencia jurídica sobre la vía de la utopía creadora”.[3]

Al igual que cualquier otro género literario, la iurisficción está abierta a todo público en general, por lo que tener una formación como abogado o licenciado en derecho, tener o algunas “nociones” sobre el derecho, no son un requisito previo para comprender este tipo de textos literarios. Este ejercicio de escritura puede tomar la forma de un cuento, una novela, una obra de teatro, o incluso poesía.

El lector especialista en derecho lo habrá comprendido ya: la iurisficción es distinta de la comúnmente llamada ficción jurídica. Esta última refiere a una entidad creada por el derecho que no está vinculada con la realidad “objetiva”, por ejemplo, la existencia de personas jurídicas morales en todas sus variantes. A su vez, la iurisficción es distinta de la iurisdictio clásica, la cual emana de una autoridad oficial que dice qué es el derecho tomando en cuenta las fuentes jurídicas. Y finalmente, no se trata de escribir sobre un tema puramente social, puesto que ya no se estaría haciendo –como su nombre lo indica– iuris-ficción.

Finalmente, la iurisfictio pareciera estar alejada de las relaciones que entre derecho y literatura, al menos en sus tres corrientes derecho en la literatura, derecho como literatura y derecho de la literatura. Sin embargo, al ver más de cerca, se cae en cuenta que el análisis de textos iurisficcionales se inscribe et se reinserta perfectamente en la primera corriente: al movilizar una representación crítica del derecho o la justicia, estos textos literarios pueden ser al mismo tiempo un objeto privilegiado de un análisis relativo al derecho en la literatura.

Oscar Enrique Torres Rodríguez

Notas:

[1] Mastor, Wanda y Miniato, Lionel, “Le droit comme récit”, Recueil Dalloz, 7 de diciembre de 2017, n° 42, p. 2433.

[2] Ost, François, Raconter la loi, París, Odile-Jacob, 2004, p. 10

[3] Ost, François, “Préface. Dites-moi ce que vous lisez”, en Jongen, François y Lemmens, Koen, Droit & Littérature, Louvain-la-Neuve, Anthémis-La Charte, 2009, p. 26.

¿Por qué las recomendaciones de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos no deberían ser vinculantes?

Apología de la no vinculatoriedad

Por: Ivonne Pánico Bressant

A lo largo de la historia reciente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), en diversos foros se han abierto debates en torno a la necesidad de dotar de fuerza coercitiva a las recomendaciones que emite este organismo, incluso se han presentado iniciativas de reforma constitucional con la finalidad de otorgar de obligatoriedad a sus resoluciones, esto en un afán de lograr la mayor efectividad en su cumplimiento, sin embargo esta tesis lejos de ser una solución, resulta ser un obstáculo para la realización de su finalidad.

La no vinculatoriedad de las recomendaciones que emite la CNDH, es la característica que impide obligar a las autoridades responsables de violaciones a derechos humanos, a cumplir con las determinaciones de la CNDH a través de una sanción o consecuencia jurídica. A simple vista esta cualidad, al no constreñir a las autoridades a ejecutar acciones de cumplimiento pareciera un problema, sin embargo, es la esencia de la institución.

La génesis de la figura del ombudsperson radica en la necesidad de vigilar los actos de los detentadores del poder público a través de un órgano independiente que no forme parte del mismo en ninguna de sus vertientes. Sin esa independencia la limitación del poder sería ilusoria en la inteligencia de que quien ejerce acciones tendientes a controlar el poder no puede pertenecer al mismo.  De ahí la exigencia de diseñar un sistema no-jurisdiccional que vele por los derechos de todas las personas, una entidad sin fuerza coercitiva, sin tener la capacidad de vencer al otro, es decir, sin hacerlo parte del poder.

La necesidad de la no vinculatoriedad de las determinaciones de los organismos públicos de derechos humanos además de atender a su naturaleza, armoniza con debates internacionales. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 fue concebida como un ideal común para todos los pueblos y naciones, ahí se estableció por primera vez, que los derechos humanos deben protegerse universalmente.[1]

El instrumento internacional se convirtió en el emblema por el que todos los pueblos y naciones debían esforzarse para establecer mecanismos de respeto a los derechos humanos y se invitó a los Estados miembros a que evaluaran la conveniencia de establecer grupos de información o comités nacionales que protegieran a los mismos. 

Esta fue una de las razones por las que en México, en 1990 se adoptó la idea de crear un órgano de defensa de derechos humanos, lo que se materializó con el establecimiento de la Dirección General de Derechos Humanos al interior de la Secretaría de Gobernación. Desde entonces ya se veía la necesidad de que este organismo gozara de autonomía y no dependiera de ningún poder. Así, en 1992 se le dio personalidad jurídica y patrimonio propio y con ello se realizó su descentralización de la administración pública, sin embargo, seguía formando parte del Poder Ejecutivo y la necesidad de independizar a la institución persistía. Los esfuerzos continuaron hasta que en 1999 se reformó la Constitución y se le dio plena autonomía de gestión y presupuestaria, formando la CNDH que hoy tiene a su cargo la defensa de los derechos humanos.

Aunado al compromiso adquirido con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, posteriormente en 1991, a un año de que en México se hubiera creado la Dirección General de Derechos Humanos, se llevó a cabo el primer Taller Internacional de Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas en París.

En dicho foro, se establecieron las condiciones de funcionamiento, deberes y modos de operación de los organismos de derechos humanos. El debate quedó materializado con la adopción de los Principios Relativos al Estatuto de las Instituciones Nacionales para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos, conocidos como los Principios de París de 1993. Hoy día, estos principios son una forma generalmente aceptada de poner a prueba la legitimidad y credibilidad de una institución.[2] Los Principios de París buscan homologar y vigilar las prácticas de las instituciones de derechos humanos en distintos países, para que estos cumplan con los objetivos para los que fueron creados.

Dentro de las prácticas de los organismos de derechos humanos que promuevan el respeto a los Principios de París destacan las siguientes:

• Buscar una solución amistosa y confidencial que permita resolver la queja por vías alternativas extrajudiciales.

• Resolver las quejas a través de una resolución ejecutoria.

• Remitir sus constataciones y conclusiones a cortes de justicia o tribunales especializados para que den solución definitiva al litigio.

• Remitir al correspondiente órgano decisorio las quejas que no sean de su competencia o que sean de competencia compartida.

• Exigir la ejecución, por vía del sistema judicial, de los fallos que haya emitido en relación con la resolución de quejas.[3]

Actualmente a nivel internacional el Subcomité de Acreditación de la Alianza Global de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas es la autoridad internacional que evalúa a los organismos de derechos humanos en el mundo y otorga un certificado: cuando se acredita el nivel “A” esto quiere decir que la institución cumple con los principios de París, y cuando se obtiene el nivel B significa que no se cumple con ellos.

Retomando que una de las características principales de las instituciones nacionales de derechos humanos es la de tener una competencia cuasi judicial, esto es, el poder ser un mediador para la solución del conflicto y tener la facultad de exigir la ejecución por vía judicial de los fallos que haya emitido con motivo de las quejas presentadas ante ese organismo.

Es de destacarse que en México, la CNDH tiene esta atribución cuando las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas, la autoridad recomendada deberá fundar, motivar y hacer pública su negativa, y atender los llamados de la Cámara de Senadores o en sus recesos de la Comisión Permanente, a comparecer ante dichos órganos legislativos, a efecto de que expliquen el motivo de su negativa. Sin embargo, si persiste la negativa, la CNDH podrá denunciar ante el Ministerio Público o la autoridad administrativa que corresponda a los servidores públicos señalados en la recomendación como responsables.[4]

Lo anterior, reafirma que la figura del ombudsperson se instauró como un medio alternativo de solución de controversias a los ya existentes, abriendo la oportunidad de las personas para acceder a un sistema no-jurisdiccional de protección y defensa de derechos humanos, en donde de acuerdo a sus particulares características y al no estar sujeto a rigurosos formalismos jurídicos, este organismo actúe como mediador y, como agente de colaboración en el esclarecimiento de presuntas violaciones a derechos humanos para lograr su posterior reparación.

Entonces, si la CNDH es autónoma y no tiene poder coercitivo, el peso de la función del ombudsperson (entendido este concepto como la finalidad inherente a la naturaleza de un objeto), descansa en dos aspectos: 1) en su posición jurídica, al ser un órgano previsto en la Constitución y gozar de plena autonomía sin depender de los poderes de la Unión, 2) en su aspecto moral, el cual radica en el prestigio de la institución, así como de la gran importancia de la persona que lo encabece, de su calidad humana y moral, así como de sus experiencias anteriores de trabajo y del liderazgo que demuestre tener en su relación entre los ciudadanos y las instituciones del estado.[5]

Al darse vinculatoriedad a las recomendaciones que emita la figura del ombudsperson se desnaturalizaría su finalidad de no ser un agente más que ejerce el poder, el darle fuerza coercitiva sería un despropósito, pues se convertiría a un tribunal más y desaparecería la complementariedad que se busca lograr con relación a los medios judiciales, y por ende, todo el sistema no-jurisdiccional de protección de los derechos humanos se desvanecería.

El hecho de no dotar de poder coercitivo a los organismos públicos de derechos humanos no se traduce en una indefensión para las personas, el diseño Constitucional prevé que las vías “tradicionales” mediante las cuales se pueden hacer valer los derechos de todas las personas y que por su naturaleza tienen poder coercitivo, pueden seguir su curso de manera paralela a la protección no-jurisdiccional de los derechos humanos.

Aunque existen medios de control constitucional en donde exclusivamente se resuelven aspectos de constitucionalidad y relativos a derechos humanos como lo son el juicio de amparo, acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales, los derechos sustantivos cuya protección se reclama en juicios de índole civil, penal, mercantil, laboral, administrativa o cualquier otra, también tienen aspectos que responden a derechos humanos, sobre los cuales recae la protección del sistema no-jurisdiccional que por su naturaleza requiere cierta especialización.

Cuando nos referimos al sistema no-jurisdiccional de protección de derechos humanos, se incluye la estructura compuesta por la CNDH y los organismos o comisiones locales en cada una de las entidades federativas de la república mexicana. Se denomina sistema porque este se compone de un conjunto de cosas (organismos) que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto (protección de derechos humanos). Esta relación se verifica, por ejemplo, cuando la CNDH ejerce su facultad para conocer de las recomendaciones emitidas por una comisión local, bajo la cual se erige en instancia revisora de la actuación de su homóloga estatal, pero finalmente se conservará la característica no vinculante ya que su determinación como revisora recaerá por mucho, en la emisión de otra recomendación.

Los organismos no-jurisdiccionales de protección de los derechos humanos poseen facultades más amplias que las de los tribunales para calificar la naturaleza de las violaciones a los derechos fundamentales, ya que en tanto los propios tribunales tienen que tomar en cuenta esencialmente el principio de legalidad y constitucionalidad, los citados organismos pueden conocer de conductas administrativas no sólo ilegales sino también irrazonables, injustas, inadecuadas o erróneas con lo que, en esencia su competencia es más amplia.[6] Esta circunstancia propicia complementariedad ya que los aspectos de legalidad han quedado analizados por la vía jurisdiccional, empero aquellas características sensibles propias de un derecho humano, serán materia de análisis de los ombudsperson.  

La CNDH es una institución que se encuentra en constante perfeccionamiento, desde su aparición en 1990, han habido avances a través de reformas constitucionales armonizadas con los parámetros de organismos internacionales, por lo que dicho perfeccionamiento debe mantener una constante progresiva.

Es por eso que antes que pensar en cambiar su naturaleza jurídica y convertirlo en un poder más dándole fuerza vinculante, en un afán de que las autoridades cumplan con sus resoluciones, habría que replantear y reforzar los mecanismos de elección de sus funcionarios y generar alternativas para que su peso moral sea mayor y consecuentemente, las autoridades se vean obligadas a colaborar con la institución.

Ivonne Pánico Bressant es Licenciada en Derecho y especialista en Derecho Constitucional por la UNAM, asimismo es especialista en Derechos Humanos por la Universidad de Castilla-La Mancha. Ha aplicado su conocimiento a los medios de defensa de derechos humanos y al estudio constitucional en instituciones gubernamentales como la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y la Secretaría de Gobernación.

Notas

[1] Naciones Unidas, Paz Dignidad e Igualdad, en un Planeta Sano, https://www.un.org/es/sections/issues-depth/human-rights/index.html

[2] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, “Instituciones Nacionales de Derechos Humanos. Antecedentes, principios, funciones y responsabilidades”, Serie de Capacitación Profesional N. 4, Nueva York y Ginebra, 2010, p. 9, https://www.ohchr.org/Documents/Publications/PTS-4Rev1-NHRI_sp.pdf

[3] Alianza Global de las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos (GANHRI), Observaciones generales del Subcomité de Acreditación, Ginebra, Suiza, de 2018, p. 49

[4] Artículo 46. Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2020.

[5] Instituto Interamericano de Derechos Humanos, La Figura del Ombudsman: guía de acompañamiento a los pueblos indígenas como usuarios / Instituto Interamericano de Derechos Humanos. -San José, C.R.: IIDH, 2006, p. 14, https://www.corteidh.or.cr/tablas/22612.pdf

[6] GONZÁLEZ PÉREZ, Luis Raúl, “El sistema no-jurisdiccional de protección de los derechos humanos en México”. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, Año V no. 28, julio-diciembre de 2011.

Fuentes

GONZÁLEZ PÉREZ, Luis Raúl, “El sistema no-jurisdiccional de protección de los derechos humanos en México”. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, Año V no. 28, julio-diciembre de 2011.

ALIANZA GLOBAL DE LAS INSTITUCIONES NACIONALES DE DERECHOS HUMANOS (GANHRI), Observaciones generales del Subcomité de Acreditación, Ginebra, Suiza, de 2018, p. 49

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS, La Figura del Ombudsman: guía de acompañamiento a los pueblos indígenas como usuarios / Instituto Interamericano de Derechos Humanos. -San José, C.R.: IIDH, 2006, p. 14, https://www.corteidh.or.cr/tablas/22612.pdf

Ley de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2020.

NACIONES UNIDAS, PAZ DIGNIDAD E IGUALDAD, en un Planeta Sano, https://www.un.org/es/sections/issues-depth/human-rights/index.html

OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS, “Instituciones Nacionales de Derechos Humanos. Antecedentes, principios, funciones y responsabilidades”, Serie de Capacitación Profesional N. 4, Nueva York y Ginebra, 2010, p. 9, https://www.ohchr.org/Documents/Publications/PTS-4Rev1-NHRI_sp.pdf

Los derechos fundamentales internacionales dentro del test de proporcionalidad – conferencia del Mtro. Arnulfo Mateos

El doctorando Arnulfo Mateos abordó el tema de “Los Derechos Fundamentales Internacionales dentro del Test de Proporcionalidad” en la conferencia que se llevó acabo el martes 10 de marzo del presente año en el Pleno Alterno de la Suprema Corte de Justicia.

Durante la conferencia, el doctorando Mateos nos platica sobre la problemática que existe a la hora de aplicar un derecho fundamental internacional frente a una legislación nacional cuando estos dos entran en conflicto y se debe recurrir a un principio de interpretación. Para ello propone un modelo de revisión constitucional basado en tres pasos: Primero, el del ámbito de protección de la norma, el qué protege; Segundo, la intervención del Estado y Tercero las justificaciones. Este último es el que mayor peso tiene a la hora de aplicar dicho modelo de revisión constitucional, ya que nos habla de un principio de proporcionalidad.

Otra de las problemáticas que plantea el doctorando es sobre la fragmentación del derecho internacional, ya que existen ámbitos especializados por principios y reglas los cuales entre ellos al estar reconocidos por la comunidad internacional no tienen ningún problema, sino que la problemática recae cuando el Estado ratifica a ambos, es entonces que no sabemos cuál es superior y cuál es inferior.

También hablamos sobre, creo yo, la parte clave de este capítulo de la tesis del doctorando Mateos : La legitimidad en el Derecho Internacional. ¿Cómo es que se obtiene dicha legitimidad? ¿Qué procedimiento es mejor a seguir: uno de partes iguales o uno democrático? El ponente nos explica que el punto clave para otorgar la legitimidad a cualquier organismo internacional es la calidad de sus decisiones.

Finalmente, el ponente nos dio tres posibles fórmulas que resuelven las problemáticas antes planteadas, que si bien aún no son una conclusión sólida, son el antecedente a un verdadero modelo aplicable fácticamente, estas soluciones son: un modelo de derecho híbrido, un examen paralelo y un modelo de preferencia.

Pese a las condiciones y protocolos de seguridad, la conferencia se llevó acabo de manera tranquila, con mucha información de interés sin duda sobre un tema bastante interesante no sólo para internacionalistas, si no para todo aquel interesado en el derecho.

El efecto horizontal de los derechos fundamentales – conferencia del Prof. Dr. Martin Borowski

La conferencia que se llevó a cabo en el Auditorio del Pleno Alterno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el día de ayer martes 03 de marzo de 2020, contó con la presencia del profesor Martin Borowski quien es maestro en Derecho público Constitucional y Filosofía del Derecho por la Universidad de Heidelberg, Alemania.

 Este texto, cabe señalar, es un muy breve resumen de la conferencia cuyo tema principal fue el efecto horizontal de los derechos fundamentales.

Para poder entender dicho efecto es necesario que nos planteemos una especie de triángulo imaginario, donde en la parte superior se encuentre el estado y en ambos vértices inferiores exista un particular respectivamente.

Este triángulo nos es de utilidad para entender el resto de la explicación que el profesor Borowski realiza. Este nos platica que el Estado es quien debe considerar la necesidad de proteger al ciudadano frente a otro ciudadano, esta es la relación en sentido vertical que existe de los derechos constitucionales, el problema viene cuando se busca plantear el eje horizontal y el profesor, por medio de esquemas y ejemplos, explicó de manera concisa lo siguiente.

Existen dos tipos de efectos horizontales, uno directo y uno indirecto y este a su vez se divide en derecho positivo y  derecho negativo. Si bien el Estado no controla las conductas de los particulares tiene una influencia en el derecho privado, a esto se le conoce como efecto horizontal indirecto.

Para poder entender mejor al efecto horizontal directo el profesor Borowski nos plantea el caso de la revista Springer (de origen alemán) quien fue amenazada por el alemán conservador Blinkfüer, para que dejase de publicar ciertos artículos. Esta amenaza fue realizada bajo un concepto pecuniario. Cuando la Corte falló en favor del alemán en defensa de su derecho de libertad de expresión, esta realizó lo que el profesor Borowski denomina derecho positivo.

Ahora bien, si la corte hubiese fallado en favor de la revista esto hubiese sido un derecho positivo en protección a la libertad de prensa. El que sea considerado positivo o negativo va a depender del Estado, ambas posibilidades siempre están presentes y son inevitables.

Finalmente señala el profesor Borowski que los Derechos Humanos son Derechos Morales, que no pasan de ahí a menos que sean positivizados en un ordenamiento jurídico, convirtiéndose así en derechos fundamentales que ya son aplicables y eficaces para el Estado quien los debe garantizar a los ciudadanos.

Sin duda una gran conferencia, con una interesantísima ponencia y una sección de preguntas-respuestas muy enriquecedora, tanto para el profesor como para los asistentes.

Luz del Carmen Pérez Gudiño